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- Yascha
Adam Bodnar est professeur de droit à l’université SWPS de Varsovie, où il dirige le département de l’État de droit et des droits de l’homme. Il est également sénateur de la République de Pologne, élu en octobre 2023, et membre de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe. Il a auparavant occupé les fonctions de ministre de la Justice (décembre 2023 – juillet 2025) et de médiateur de Pologne (2015 – 2021).
Dans l’entretien de cette semaine, Yascha Mounk et Adam Bodnar discutent du dilemme post-populiste, de la manière dont la coalition pro-démocratique polonaise a vaincu un gouvernement illibéral en 2023, ainsi que des défis auxquels elle a été confrontée depuis, et des leçons que l’expérience polonaise peut apporter aux États-Unis.
Cette conversation a été enregistrée lors de la conférence « Liberalism for the 21st Century » à Washington, D.C., organisée par l’Institute for the Study of Modern Authoritarianism.
Ce qui suit est une traduction abrégée d’une interview enregistrée pour mon podcast, « The Good Fight ».
Yascha Mounk : Parlez-moi un peu de la situation politique actuelle en Pologne. Il y a quelques années, la Pologne représentait le grand espoir des démocrates inquiets de la montée du populisme partout dans le monde. C’était l’un des rares cas où les démocrates avaient remporté la victoire face aux populistes. Quelle est la situation en Pologne aujourd’hui ?
Adam Bodnar : Vous avez raison, en octobre 2023, nous avons eu des élections vraiment importantes, je dirais même historiques, car nous sommes parvenus, en deux scrutins, à nous débarrasser du pouvoir illibéral en Pologne. La coalition pro-démocratique et pro-européenne menée par Donald Tusk a remporté les élections.
Mounk : Parlez-moi un peu du gouvernement qui était alors au pouvoir. Il s’appelait Droit et Justice. Son dirigeant de facto était Kaczyński.
Bodnar : Entre 2015 et 2023, soit pendant huit ans, nous avons eu un gouvernement dirigé par Jarosław Kaczyński, qui est le chef du parti Droit et Justice, lequel est, je dirais, un parti politique typiquement populiste de droite, avec une touche de nationalisme. Je dis « un peu » car on les qualifie parfois de nationalistes dans la littérature théorique. Je pense que c’est beaucoup plus complexe. Ils ont tendance à utiliser certains arguments, disons, nationalistes, mais en général, je dirais plutôt qu’il s’agit d’un parti populiste d’orientation de droite.
Mounk : Qu’ont-ils fait pendant leur mandat ? Pourquoi certaines de leurs mesures ont-elles tant inquiété la population ?
Bodnar : Le problème, c’est qu’ils ont consacré beaucoup d’énergie politique à une meilleure répartition des droits sociaux et à diverses réformes qui ont réellement amélioré la vie des gens, notamment grâce aux dépenses publiques en faveur des personnes à faibles revenus ou des familles avec enfants.
Mounk : L’une des raisons de leur popularité est qu’ils ont accordé des allocations familiales très généreuses aux familles ayant deux ou trois enfants.
Bodnar : Oui, il y avait une allocation célèbre appelée « 500 Plus ». C’était en quelque sorte leur mesure phare : 500 zlotys, soit environ 140 dollars américains, étaient versés chaque mois pour chaque enfant d’une famille. C’était une aide vraiment utile, surtout pour les personnes vivant en milieu rural et dans les petites villes. Mais dans le même temps, ils ont pris toutes sortes de mesures pour concentrer le pouvoir entre leurs mains en restreignant l’indépendance de différentes institutions de l’État, des institutions qui faisaient traditionnellement partie du système de freins et contrepoids. Ils ont commencé par la Cour constitutionnelle. Le rôle du ministère public a également été fortement restreint. Sans oublier les services secrets et, surtout, les médias publics. En 2017, ils ont lancé une offensive fondamentale contre l’indépendance judiciaire et, pour être honnête, ils ont réussi en partie, mais pas entièrement.
Mounk : Quelles sont les mesures qu’ils ont prises et qui ont abouti, et qui sont particulièrement préoccupantes du point de vue de l’État de droit ? Dans quels domaines la résistance a-t-elle été suffisamment forte pour les empêcher de réussir ?
Bodnar : Je pense qu’ils n’ont pas réussi parce qu’il y a eu beaucoup de résistance. Les juges, les procureurs, les membres de la société civile et les universitaires se sont fortement mobilisés pour protester contre ces mesures, et nous avons également pu compter sur le soutien des institutions de l’Union européenne. Mais fondamentalement, l’idée générale, si je la considère sous un certain angle, est que toutes ces institutions indépendantes ne doivent pas s’immiscer dans l’exercice pur et simple du pouvoir politique. Et deuxièmement, nous devrions faire tout ce qui est en notre pouvoir pour nous garantir la victoire aux élections, notamment aux élections législatives. En 2022 encore, j’ai écrit un article en m’appuyant sur cette théorie de l’autoritarisme compétitif, développée par Steven Levitsky et Lucan Way. Différents mécanismes ont été mis en place dans le seul but de garantir que, lors des élections, nous disposions de ce type d’avantage sur nos adversaires politiques.
Mounk : Pour être plus concret, l’une des mesures prises consistait à contraindre les juges en fonction à prendre leur retraite afin de pouvoir nommer leurs propres juges, plus fidèles. Je crois qu’il y a eu une réforme — je ne me souviens plus si elle a finalement été adoptée ou non — qui aurait permis à un responsable politique de désigner des juges pour des affaires particulières. Évidemment, lorsqu’il s’agissait d’affaires politiquement sensibles, ils pouvaient s’assurer qu’un juge connu pour sa loyauté envers le gouvernement soit chargé de l’affaire. C’était ce genre de choses.
Bodnar : Ce genre de choses, mais surtout, ce qui a changé, c’est le système de nomination des magistrats. En Pologne, toute nomination judiciaire doit être effectuée par le Conseil national de la magistrature, qui est censé être un organe indépendant et hybride, composé majoritairement de magistrats. Le Conseil national de la magistrature propose des candidats, puis le président entérine en quelque sorte ces nominations. Mais le Conseil national de la magistrature a toujours été élu, et la majorité de ses membres était élue par leurs pairs, c’est-à-dire par d’autres juges. Un mécanisme très subtil a été mis en place pour que ces juges ne soient plus élus par leurs pairs, mais par le Parlement. Ils ont utilisé cet argument, qui était en réalité très populiste, selon lequel il fallait impliquer le souverain, impliquer les députés qui ont un mandat direct des électeurs, afin d’exercer une influence sur le pouvoir judiciaire, ce qui signifie qu’il fallait avoir une influence sur la composition du Conseil national de la magistrature. Grâce à ce changement, il a été possible d’entamer le processus de nominations politiques.
Une autre réforme importante a ensuite concerné la Cour suprême. La Cour suprême polonaise est totalement différente de la vôtre. Elle est composée de 90 à 100 juges environ. C’est la juridiction de dernier ressort, et elle est divisée en différentes chambres : chambre civile, chambre pénale, chambre du travail. Le gouvernement a créé deux nouvelles chambres. L’une était une chambre de contrôle extraordinaire, ce qui offrait la possibilité d’annuler pratiquement n’importe quel jugement par le biais de cette chambre — un nouveau recours pour faire appel des jugements — et elle était composée de juges fidèles au gouvernement. La seconde était la chambre disciplinaire, ce qui, je pense, est un aspect important, car cette chambre avait pour objectif de sanctionner et de punir les juges désobéissants. Au cours de cette période, certains juges ont été suspendus de leurs fonctions pour avoir protesté contre ces changements judiciaires. Il est très important de noter que, si l’on examine les chiffres, les personnes ayant fait l’objet de ces mesures disciplinaires, ou dont l’immunité a été levée, n’étaient pas si nombreuses, mais cela a créé ce qu’on appelle un « effet dissuasif » sur tous les autres juges. Ils savaient parfaitement que s’ils voulaient faire carrière, s’ils voulaient occuper un poste relativement important au sein de la magistrature, ils ne devaient pas s’immiscer.
Mounk : On a donc fait de quelques personnes un exemple, et tous les autres ont compris le message et ont essayé, dans la mesure du possible, de ne pas trop contrarier le gouvernement.
Bodnar : Il ne s’agissait pas seulement d’un message laissant entendre qu’une procédure disciplinaire pourrait être engagée à votre encontre, mais aussi, bien souvent, les médias de droite proches du gouvernement fouillaient minutieusement dans les CV des juges et des membres de leur famille, remontant même jusqu’à l’époque communiste. Imaginons que vous soyez juge dans un tribunal local et que vous ayez à traiter une affaire comportant une dimension politique. Vous savez que certains de vos proches ont peut-être eu des problèmes sous le régime communiste. Vous préféreriez alors garder le silence sur cette affaire, ou éviter de rendre un jugement en bonne et due forme, car vous craindriez de lire le lendemain dans le journal que vous n’êtes autre que le petit-fils d’une personne ayant commis des actes répréhensibles à l’époque communiste. Ce genre de pression sur les juges était donc également exercé.
Mounk : Cela nous aide à mieux comprendre le contexte du type de gouvernement qui a dirigé la Pologne pendant environ huit ans. Vous disiez qu’ensuite, une coalition dirigée par Donald Tusk avait remporté les élections, et qu’à l’époque, de nombreux articles, qui avaient fait le tour du web aux États-Unis et partout ailleurs, affirmaient que cette coalition nous offrait un modèle pour vaincre ces populistes illibéraux. Comment cette coalition a-t-elle remporté les élections ? Et pourquoi son succès dans la lutte contre ce populisme très inquiétant en Pologne est-il aujourd’hui remis en question ? Pourquoi le président polonais s’est-il aujourd’hui à nouveau allié à l’ancien gouvernement de Droit et Justice, et pourquoi les sondages concernant la coalition au pouvoir sont-ils, disons, mitigés ?
Bodnar : Vous faites une très bonne analyse de la situation en Pologne. C’est agréable d’entendre que nous avons été présentés comme un modèle pour surmonter l’illibéralisme, car c’était bien le sentiment qui prévalait en 2023. Je me souviens de l’impression qui régnait dans les rues après les élections : quelque chose d’important venait de se produire. Pourquoi en est-il ainsi ? Lorsque l’on est confronté à ce modèle dit d’« autoritarisme compétitif », il est possible d’en sortir à condition de remplir certaines conditions. Je pense que trois conditions fondamentales ont permis notre succès à l’époque.
La première, extrêmement importante, est la présence d’un dirigeant puissant et fort — quelqu’un capable d’unir toutes les différentes forces politiques et d’imposer un nouveau style de débat et de campagne électorale. Il ne s’agit pas seulement de Donald Tusk, mais aussi, cette année, de Péter Magyar. Sans Péter Magyar, ils n’auraient pas pu remporter les élections en Hongrie. C’est lui qui a pris sur lui le fardeau de lutter pour la démocratie et la liberté.
Pour nous, il était vraiment important de pouvoir compter sur une personnalité respectée et dotée d’une longue expérience.
Le deuxième élément réside dans la nécessité de concilier et de rassembler toutes les forces politiques. Il s’agissait d’une coalition. Bien que les partis politiques se soient fait concurrence et se soient présentés sur des listes distinctes, il était tout à fait évident pour tout le monde qu’ils formeraient un gouvernement par la suite. Par exemple, certaines personnes ne votaient pas pour Tusk et la Coalition civique simplement parce qu’elles ne l’appréciaient pas en tant que personne, ou parce qu’elles portaient un regard négatif sur certaines des réformes qu’il avait menées lorsqu’il était Premier ministre il y a quelque temps. Elles avaient alors le choix de voter soit pour le parti de gauche, soit pour le parti appelé « La Troisième Voie », qui était une sorte de parti centriste et progressiste. Il était important de créer ce genre de possibilité.
Mais à mon avis, et j’y suis favorable, il était intéressant de constater que, d’une part, il y avait un mouvement politique et des partis politiques, mais aussi tout un réseau d’organisations non gouvernementales et d’initiatives de la société civile qui s’étaient battues pour l’État de droit tout au long de ces huit années, et qui ont donné cet élan social et ce soutien à ce type de réflexion politique. Il était possible de trouver une place pour toutes les personnes qui militaient pour la même cause — l’État de droit et la démocratie — sans qu’elles soient obligées de s’engager dans la politique traditionnelle en tant que membres d’un parti ou candidats. Elles façonnaient également le débat public sur des questions telles que, par exemple, l’État de droit, la responsabilité des pouvoirs publics, les droits des personnes LGBTQ et les droits des femmes . Ainsi, toute cette coalition s’inspirait largement du travail accompli par le secteur non gouvernemental de la société civile.
Mounk : Cela aide à expliquer comment l’opposition a pu remporter les élections face à ce gouvernement populiste, ce qui constitue bien sûr une leçon importante. Mais cette histoire semble aujourd’hui bien moins triomphante qu’en 2023. Par la suite, en Pologne, il y a un Premier ministre qui est le chef du gouvernement et la figure politique la plus importante, mais il y a aussi un président qui exerce des fonctions constitutionnelles significatives. On espérait et on s’attendait peut-être en 2023 à ce que la même coalition pro-démocratique qui avait remporté les élections législatives remporte également les élections présidentielles qui ont suivi, mais cela s’est produit, je crois, dix-huit mois plus tard. En réalité, elle a perdu : c’est un proche allié du mouvement Droit et Justice qui a remporté ces élections, ce qui a considérablement entravé la marge de manœuvre du nouveau gouvernement. Et je crois que, d’après les sondages actuels, le gouvernement ne s’en sort pas très bien non plus. Alors pourquoi, trois ans après ce triomphe de la démocratie, avec tous ces articles viraux nous enseignant les quatre points pour vaincre les populistes, s’avère-t-il que nous n’avons peut-être pas une recette aussi claire qu’elle semblait l’être il y a trois ans ?
Bodnar : Je pense que pour en venir au moment des élections présidentielles, nous devrions prendre quelques instants pour expliquer ce qui s’est passé au cours de ces dix-huit mois, car ce fut une période vraiment importante et fondamentale du point de vue des réformes en Pologne. D’une part, le gouvernement du Premier ministre Tusk a mené à bien différentes réformes visant à rétablir les relations extérieures de la Pologne, à redresser l’économie polonaise et à protéger notre souveraineté et notre sécurité — ainsi que de nombreuses autres réformes progressistes. Nous nous trouvons dans une situation géopolitique très particulière, qui nous oblige réellement à veiller à la sécurité de la Pologne ces derniers temps. Lorsque la guerre fait rage pratiquement à nos frontières, soutenir l’Ukraine représente une tâche colossale.
Lorsque j’ai été nommé ministre de la Justice et procureur général, j’étais chargé de mener des réformes visant à rétablir l’État de droit. J’ai adopté une stratégie consistant à faire tout ce qui était possible dans le cadre de la législation existante. Il y avait beaucoup de mesures à prendre concernant les procédures disciplinaires à l’encontre des juges, l’administration des tribunaux, etc. J’ai également préparé plusieurs projets de loi concernant des institutions judiciaires spécifiques, afin de donner au président de l’époque la possibilité de les signer, ou du moins de les préparer pour qu’ils puissent être signés dès l’entrée en fonction du nouveau président.
Mounk : Encore une fois, car lorsque vous êtes entrée en fonction, il y avait encore un ancien président allié au mouvement Droit et Justice. Puis il y a eu l’élection présidentielle à venir, dont on espérait qu’un allié de votre coalition remporterait la victoire, mais cela ne s’est pas produit. Donc, en substance, tout au long de votre mandat au gouvernement, vous avez été limitée par un président qui pouvait refuser de signer des textes législatifs — y opposer son veto —, ce qui a restreint votre marge de manœuvre.
Bodnar : C’est vrai, mais comprenez bien que ce n’était pas seulement mon idée d’agir ainsi — c’était, je dirais, la pensée commune. Élaborons la législation la plus complexe et la meilleure possible, réformant l’État policier, réformant toutes ces institutions judiciaires et le parquet, car lorsque le nouveau président arrivera, nous achèverons alors le processus de rétablissement de l’État de droit.
Mais il y a une deuxième chose, et je pense que cela est parfois négligé : imaginez que vous preniez vos fonctions, que vous lanciez différentes réformes, que vous fassiez également progresser la responsabilité, mais que, dans toutes ces institutions judiciaires et du parquet, vous ayez des personnes qui restent mentalement affiliées au camp politique précédent. De plus, ils se disent : « Peut-être que ce n’est que temporaire. Peut-être que ce n’est pas une révolution. Peut-être que ce n’est pas un changement radical. Peut-être que les nôtres reviendront. » De plus, le système juridique prévoit différentes garanties pour protéger ces personnes. On ne peut pas simplement les révoquer. On ne peut pas simplement les remplacer.
Mounk : Nous arrivons ici au cœur de ce dont je souhaite vraiment parler, ce que j’appelle le dilemme post-populiste. Vous avez un ancien gouvernement qui a bafoué l’État de droit de toutes sortes de façons pour nommer des juges et d’autres membres du personnel judiciaire, ainsi que d’autres personnes à tous les niveaux de l’État. Nous allons parler du système judiciaire, car c’est votre domaine, mais il existe d’autres secteurs de l’État où la même question se pose. Vous êtes donc confronté à un choix : d’un côté, vous souhaitez vous débarrasser de ces personnes, car souvent elles ne sont pas très qualifiées, ce sont des idéologues engagés dans un mouvement, une idée qui met véritablement en péril la démocratie. Mais d’un autre côté, bien sûr, vous tenez à l’État de droit, et vous ne voulez pas les révoquer d’une manière qui enfreindrait elle-même l’État de droit — en particulier parce que cela instaurerait la norme selon laquelle chaque nouveau gouvernement, dès son arrivée, licencierait la moitié des juges et en nommerait de nouveaux, ce qui est évidemment désastreux pour la qualité de la gouvernance démocratique à moyen et long terme.
Vous êtes donc la personne en Pologne qui a dû le plus se confronter à ce dilemme, sous le regard de toute l’opinion publique. Comment y parvenez-vous ? Comment vous y prenez-vous, face à ce genre de contraintes, pour tenter de réaliser quelque chose d’important — veiller à ce que certaines des injustices commises au cours des huit dernières années soient réparées, à ce que le système judiciaire soit réellement équitable et impartial, contrairement à ce qu’il était pendant ces huit années — sans pour autant commencer à imiter le scénario que les gens avaient suivie au cours des huit années précédentes ? Je pose cette question car je pense qu’il y a de fortes chances que ces questions soient très pertinentes pour les États-Unis après le 20 janvier 2029.
Bodnar : Je n’ai pas de réponse facile à cette question, car pour l’instant, nous sommes un peu dans une impasse. Par exemple, en ce qui concerne la situation des juges, nous avons élaboré un dispositif très complet sur la manière de les traiter, de les évaluer et de les contrôler. L’ensemble de la législation avait été préparé en vue d’être signé par le nouveau président. Cette nouvelle législation avait même été élaborée pour être en totale conformité avec les normes — nous l’avons analysée sous tous les angles, nous avons obtenu l’avis de la Commission de Venise. Mais ensuite, après l’élection présidentielle, le nouveau président a déclaré : « Je ne signerai rien de tel. » Tous les juges nommés ces dernières années sont en règle, et je ne changerai rien à ce sujet. Je ne peux donc pas vous répondre en disant « nous avons fait ceci, cela et cela », car il s’agit d’un projet qui n’a pas été pleinement mis en œuvre.
Mais ce que je peux vous présenter, ce sont certains des débats que nous avons eus à ce sujet. Vous avez tout à fait raison de dire que pour parvenir à ce rétablissement de l’État de droit, on ne peut pas s’en tenir strictement au légalisme formel. Il faut trouver un moyen constructif de sortir de cette impasse, afin de redresser la situation concernant certaines institutions. C’est ce que le gouvernement a tenté de faire.
Mounk : Qu’est-ce que cela signifie ? Le légalisme semble être une mauvaise chose, et aller au-delà d’un légalisme strict semble très séduisant. Selon ce que vous entendez exactement par là, je pourrais y adhérer, ou bien penser qu’il s’agit d’une sorte d’euphémisme farfelu pour désigner, en substance, le fait de faire ce que les autres ont fait, mais que ce n’est pas grave puisque nos intentions sont bonnes. Alors, que voulez-vous dire précisément par « aller au-delà du légalisme strict » ?
Bodnar : Je vais vous donner un exemple très concret, qui a même suscité une certaine controverse avec la Commission de Venise. La Commission de Venise est un organe d’experts créé par le Conseil de l’Europe, qui regroupe plus de cinquante pays, non seulement d’Europe mais aussi d’autres régions.
Mounk : Le Conseil de l’Europe est différent du Conseil européen, c’est-à-dire qu’il n’est pas aussi étroitement lié à l’Union européenne — bien que bon nombre de ses membres soient également membres de l’Union européenne, ce qui ne fait qu’ajouter à la confusion européenne.
Bodnar : Il y aura une autre source de confusion dans un instant. La Commission de Venise est composée de constitutionnalistes. Chaque gouvernement en nomme deux, qui sont généralement d’une grande qualité et d’une grande intégrité personnelle, et qui conseillent les gouvernements sur différentes questions relatives à la manière de mener des réformes constitutionnelles ou liées à la démocratie dans leur pays. Ils émettent des avis sur le pouvoir judiciaire, le droit électoral, les modifications de la Constitution, le ministère public, les services secrets, ainsi que les lois sur le droit de réunion et d’association. Pour ajouter à la confusion, les États-Unis étaient, jusqu’à très récemment, encore membres de la Commission de Venise, mais en vertu d’un décret présidentiel, datant, je crois, de février 2026, Donald Trump a décidé de retirer les États-Unis de la Commission de Venise. Je pense que les membres actuels restent en fonction jusqu’à la fin de cette année, mais en substance, les États-Unis n’en font plus partie. Cela montre qu’il s’agit d’un organe qui dépasse le simple cadre, disons, d’une initiative européenne.
Pour en revenir à la Commission de Venise, l’un des principaux problèmes que nous avons rencontrés concernait la situation au sein de la Cour constitutionnelle polonaise. C’est cette dernière qui est chargée du contrôle de constitutionnalité. Nous avons, en gros, trois juridictions suprêmes en Pologne : la Cour constitutionnelle, la Cour suprême et la Cour administrative suprême. Elles ont des fonctions différentes, mais la seule à disposer du pouvoir de vérifier la conformité de la législation avec la Constitution est la Cour constitutionnelle.
Mounk : La Cour suprême des États-Unis remplit en fait ces trois fonctions à elle seule. Mais c’est ce que l’on associe le plus souvent à la Cour suprême, n’est-ce pas ? Le Congrès adopte une loi, puis la Cour suprême l’invalide, ou en invalide certaines parties, au motif qu’elle viole la Constitution. C’est ce type de contrôle juridictionnel fort dont nous parlons.
Bodnar : Exactement. Cela fait également partie de la tradition juridique polonaise, car cette cour a été créée dès l’époque communiste, fin 1987. Tout au long des années 90 et de la décennie suivante, elle a rendu de nombreux arrêts importants concernant l’État de droit et l’interprétation de divers droits individuels, limitant les pouvoirs du Parlement, ceux de l’exécutif, etc., grâce à des juristes d’une très grande qualité. On la comparait parfois presque à la Cour constitutionnelle allemande en termes de qualité de travail. Cela a changé car, en 2016, Kaczyński a décidé de s’en prendre à la Cour constitutionnelle. Il a d’abord adopté divers textes législatifs visant à restreindre son indépendance. Ensuite, elle a été remplie de juges fidèles, de personnes loyales — certains d’entre eux sont passés presque immédiatement de sièges au Parlement à des sièges à la Cour constitutionnelle. Puis viendra 2023, avec des élections, et nous aurons une Cour constitutionnelle entièrement composée de juges fidèles. La question est de savoir quoi faire de ses arrêts et de sa jurisprudence.
Le Premier ministre a pris la décision, confirmée par une résolution officielle du Parlement, de ne pas publier les arrêts de la Cour constitutionnelle, car la Constitution lui confère le pouvoir de publier tous les arrêts de cette Cour. Ceux-ci doivent être publiés au Journal officiel avant d’entrer en vigueur. Il a déclaré : « Je ne le ferai pas, car sinon, je légitimerais une institution totalement compromise — une institution qui fait tout son possible pour saper la crédibilité et le fonctionnement quotidien de ce gouvernement et de son pouvoir exécutif.
Mounk : Pour être clair, « nous ne les publions pas » donne l’impression qu’il s’agit de ne pas sortir un livre ou quelque chose de ce genre, mais cela a pour effet que ces arrêts n’entrent pas légalement en vigueur.
Bodnar : C’est exact. Mais comprenez bien qu’il ne s’agissait pas seulement de sa déclaration — c’était la résolution officielle du Parlement. De plus, elle s’appuyait sur différentes lois adoptées par le Parlement afin de réformer l’institution. Cette politique dans son ensemble n’était donc pas seulement l’initiative d’une seule personne, mais le consensus de tous ceux qui étaient en faveur de la démocratie et de l’Europe. Elle s’appuyait également sur une certaine jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne et de la Cour européenne des droits de l’homme. Il serait assez compliqué d’entrer dans les détails. De plus, si vous interrogez n’importe lequel des anciens juges de la Cour constitutionnelle, ils vous diront que c’est la bonne ligne de conduite à adopter. Vous avez donc là un exemple où l’on s’écarte quelque peu de ce qu’on appelle l’État de droit afin de garantir qu’au moins, on puisse aller de l’avant avec certains changements.
Mounk : Vous comprenez précisément pourquoi il s’agit d’un véritable dilemme, car ce que vous faites est, d’un point de vue très formel, légal — puisque l’ordre constitutionnel en vigueur confère au cabinet du Premier ministre le pouvoir et la responsabilité de publier les arrêts de la Cour constitutionnelle, et que le gouvernement peut donc simplement choisir de ne pas le faire. Vous recourez donc à une astuce très légaliste. Mais le fait que le gouvernement déclare : « Nous n’aimons pas les arrêts de cette cour, donc nous n’allons tout simplement pas les publier », et de dire en substance : « Nous allons complètement ignorer ce qu’elle statue. » Or, la raison pour laquelle vous agissez ainsi, c’est qu’il y a eu auparavant une violation très flagrante des normes démocratiques et des principes de l’État de droit afin de faire prévaloir au sein de cette cour des personnes fidèles au gouvernement. Mais vous affirmez ici, en quelque sorte, que dans ce contexte précis, le gouvernement a riposté coup pour coup, et vous estimez que c’était justifié.
Bodnar : Mais comprenez bien que, si nous parlons de la situation concernant la Cour constitutionnelle, il ne s’agissait pas simplement d’un court packing1 — il s’agissait d’un court packing avec des personnalités très influentes fidèles au gouvernement. Pour vous donner une idée, l’actuel président de la Cour constitutionnelle est Bogdan Święczkowski, qui est le bras droit de l’ancien ministre de la Justice, Zbigniew Ziobro. Zbigniew Ziobro entretient des liens particuliers avec les États-Unis, car il se trouve actuellement ici, aux États-Unis : il s’est enfui, d’abord chez Viktor Orbán, puis aux États-Unis. Vous avez donc une personne faisant l’objet de poursuites, notamment pour avoir créé un soi-disant groupe criminel organisé au sein du ministère de la Justice, qui s’est enfuie aux États-Unis, et dont le bras droit est actuellement président de la Cour constitutionnelle. Vous comprenez donc le climat qui règne.
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De plus, si l’on examine la jurisprudence de la Cour, on constate qu’elle a rendu des arrêts vraiment importants qui ont eu un impact sur le paysage des droits de l’homme. Par exemple, il y a eu ce qu’on appelle parfois l’affaire « Dobbs polonaise », qui a restreint l’accès à l’avortement et a été adoptée en 2020. Pourquoi la Cour constitutionnelle a-t-elle été sollicitée pour rendre cet arrêt ? Parce que Kaczyński ne voulait pas faire passer cette législation par le Parlement. Il craignait tellement les débats politiques autour de l’avortement qu’il a poussé la Cour constitutionnelle à s’en charger à sa place.
Mounk : Je pense que l’affaire Dobbs est parfois légèrement mal interprétée en Europe. L’arrêt Dobbs n’a pas interdit l’avortement aux États-Unis. Il a déclaré qu’il n’existait pas de droit constitutionnel à l’avortement, et que cette question relevait donc d’une décision législative. Le Congrès ne pouvait pas adopter de loi légalisant l’avortement à l’échelle nationale ; comme le Congrès n’a pas agi, les États pouvaient décider individuellement. On observe donc un paysage extrêmement varié : des États comme New York et le Colorado ont des lois sur l’avortement extrêmement libérales, bien plus que n’importe quelle législation européenne, et la Cour suprême laisse cela en l’état. À l’inverse, d’autres États, comme le Mississippi, ont des lois sur l’avortement extrêmement restrictives. Dans cet arrêt rendu par la Cour polonaise – je sais que la structure fédérale n’est pas la même –, a-t-elle simplement déclaré que la plupart des formes d’avortement étaient inconstitutionnelles, ou quelle était la nature exacte de cet arrêt ?
Bodnar : Bien sûr que c’est différent. Pendant plusieurs années, nous avons eu ce qu’on appelait un « compromis sur l’avortement ». Les féministes polonaises n’aiment pas cela, elles n’aiment pas ce mot de « compromis », mais c’est essentiellement ainsi qu’on l’a qualifié sur le plan politique, ce qui signifie qu’il était possible d’avorter dans trois situations : lorsque la grossesse est le résultat d’un viol, lorsque la grossesse constitue une menace pour la vie ou la santé de la femme, et lorsqu’il y a une maladie génétique du fœtus. La Cour constitutionnelle a estimé que ce dernier cas, à savoir la maladie génétique du fœtus, ne pouvait pas constituer un motif d’avortement.
Mounk : Comment ont-ils justifié cela ? À quel élément de la Constitution se sont-ils référés ?
Bodnar : Cela a été justifié par la protection de la vie, la définition de la vie. Il y avait également cet argument selon lequel il existe toujours d’autres possibilités, et même si l’enfant naît avec une maladie génétique, on peut le confier en adoption, ou l’État peut vous aider à l’élever. Il y a donc eu ce genre de débat.
Mais j’ai évoqué cela parce que cela ressemble un peu à votre situation. Nous avions, peut-être pas un accord satisfaisant, mais un certain consensus politique et social autour de l’avortement depuis plus ou moins trente ans. Puis soudain, la Cour constitutionnelle, sous la pression d’organisations de droite, d’extrême droite et catholiques, a imposé une restriction sévère à l’accès à l’avortement. C’est un peu comme si l’arrêt Roe v. Wade avait prévalu pendant tant d’années et que, soudain, ce compromis venait d’être rompu.
Mounk : Cet argument me rend un peu nerveux dans le contexte américain, car je suis un Européen laïc — j’ai sur cette question des opinions différentes de celles du mouvement juridique conservateur aux États-Unis. Mais on pourrait aussi dire que l’arrêt Roe v. Wade constituait une violation des normes démocratiques à bien des égards. Il s’agissait d’interpréter la Constitution comme garantissant un droit à la vie privée alors que ces termes n’y figurent pas. À l’époque, beaucoup de gens étaient sceptiques quant au raisonnement juridique de cet arrêt, pour toutes sortes de raisons. Dans une démocratie, on pourrait dire que la manière légitime de trancher ces questions très controversées devrait précisément passer par un compromis législatif, ce qui s’est produit dans la plupart des pays d’Europe occidentale. Dans la plupart des pays d’Europe occidentale, dès les années 1960, la question de l’avortement ne suscitait pas davantage de polarisation politique qu’aux États-Unis à cette époque, que ce soit en Allemagne, en France ou en Grande-Bretagne. Dans la plupart des pays, des compromis législatifs acceptables pour la société ont été trouvés : en gros, un libre accès à l’avortement au cours du premier trimestre, puis des exceptions en cas de danger pour la vie de la mère ou de maladie génétique grave. Et cela a perduré pendant de nombreuses années.
Donc, si l’on commence à dire qu’on peut être en désaccord fondamental avec un arrêt — on peut avoir des valeurs très différentes — mais si l’on avance cet argument parce que la Cour suprême a invalidé une décision qui était elle-même controversée lors de son adoption initiale, en s’appuyant — selon moi, d’un point de vue purement juridique — sur un argument juridique quelque peu contestable invoquant un soi-disant droit à la vie privée qui n’est pas explicitement inscrit dans la Constitution, une sorte de construction récente, et que cela justifie désormais de faire fi de ce que fait la Cour suprême, on sape en réalité la légitimité de la Cour dans toutes sortes de domaines. Si vous pouvez affirmer « nous allons nommer de nouveaux juges à la Cour, nous allons ignorer ce qu’elle dit parce que nous avons un désaccord fondamental sur certaines questions de valeurs », la partie adverse peut faire de même. Il n’y a pas de limite évidente quant au degré d’illégitimité dont la Cour doit faire preuve pour que vous soyez en droit d’agir ainsi.
Ainsi, dans le contexte polonais, je suis plus enclin à considérer que la procédure de nomination de ces juges était totalement irrégulière — ce n’étaient pas des juristes qualifiés, le seul critère de leur nomination était la loyauté — et qu’il s’agit donc d’un organe illégitime. Je pense que cela soulève néanmoins de profondes questions sur le dilemme post-populiste. Mais dès lors que l’on en vient à dire « ils ont rendu des jugements qui ne nous ont pas plu », je crains que cela ne permette à n’importe quel gouvernement de trouver un prétexte pour ignorer n’importe quelle cour dès lors que celle-ci fait ce que l’on attend réellement d’elle, à savoir intervenir lorsque le gouvernement outrepasse ses limites légitimes.
Bodnar : Vous m’avez posé cette question d’une manière qui nécessite davantage d’explications. J’ai utilisé ce cadre général selon lequel la cour était, disons, politiquement compromise en 2023, et j’ai cité cet arrêt comme un exemple illustrant que la Cour avait été entraînée dans un rôle qu’elle n’était pas censée jouer. Mais il y a eu un certain nombre d’autres arrêts très controversés. Certains d’entre eux pourraient même être interprétés comme laissant entrevoir une éventuelle sortie de la Pologne de l’Union européenne, en particulier l’arrêt du 7 octobre 2021. En substance, il affirmait que la Constitution polonaise primait sur le droit de l’Union européenne, et que ce dernier ne devait pas s’immiscer dans quoi que ce soit concernant le système judiciaire polonais.
Mounk : La Cour constitutionnelle allemande a rendu une décision similaire.
Bodnar : Oui, mais la Cour constitutionnelle allemande a rendu ce jugement, puis a engagé un dialogue et a remédié à la situation conformément à la fois aux valeurs constitutionnelles allemandes et au droit de l’Union européenne. Pour la Cour polonaise, il s’agissait simplement d’une mesure défensive au service de l’objectif ultime du gouvernement, qui ne souhaitait pas que l’Union européenne ait son mot à dire dans le contrôle du système institutionnel du pouvoir judiciaire polonais.
Mais il faut savoir une chose : cette question de la subordination de la justice a commencé en 2015–2016, avec la nomination à des postes judiciaires qui avaient déjà été pourvus et élus par le parlement précédent — de manière illégale, le nouveau parlement a annulé ces élections et placé des juges fidèles à sa cause à ces postes. À partir de 2016, nous avons été confrontés au problème dit des « doubles juges ». Ce problème a été identifié par la Cour européenne des droits de l’homme et la Cour de justice de l’Union européenne ; cette interprétation repose donc sur une base juridique.
Le deuxième problème, à mon avis, était tout aussi important : la présidente de la Cour constitutionnelle a été élue selon une procédure qui enfreignait certaines règles de procédure fondamentales. La femme qui occupait alors la présidence était une fidèle de Kaczyński — il a d’ailleurs déclaré publiquement qu’elle était une de ses bonnes amies. Il est intéressant de noter que le président de la Cour a une influence sur la sélection des affaires ainsi que sur la fixation du calendrier et de l’ordre du jour des audiences, y compris sur le choix des juges chargés de les examiner. De 2016 à 2023, on a pu observer de nombreuses manipulations de la composition judiciaire. Certaines affaires ont été tranchées en l’espace de quelques jours ; d’autres sont restées en suspens pendant des années. Dans certains cas, lorsqu’on sentait qu’il pourrait y avoir une opinion dissidente, des juges fidèles ont récusé les juges susceptibles d’exprimer cette opinion. Après tant d’années, on avait l’impression que ce n’était plus vraiment une cour, mais simplement un instrument politique.
La comparaison avec votre Cour suprême n’est donc pas vraiment pertinente, car je peux imaginer que votre Cour suprême puisse être, disons, « remplie » de personnes loyales, mais d’après ce que j’ai pu observer, ses membres conservent tout de même leur décence et leur intégrité professionnelles. Ils peuvent avoir des points de vue divergents sur différentes affaires et rendre des arrêts qui ne sont pas toujours compréhensibles pour les observateurs extérieurs, mais rien de comparable à ce qui pourrait compromettre le fonctionnement procédural de la Cour suprême des États-Unis.
Mounk : Je souhaite revenir très bientôt sur les États-Unis, mais permettez-moi de vous poser une dernière question avant d’en arriver là. Vous avez expliqué certaines des mesures prises par votre gouvernement, et par vous-même en tant que ministre de la Justice, pour tenter de remédier aux atteintes à l’État de droit qui avaient eu lieu auparavant. Il s’agissait notamment d’affirmer clairement l’intention de ne pas tenir compte des décisions de la Cour constitutionnelle et, si je comprends bien, cela impliquait également de démettre de leurs fonctions certaines personnes dont vous aviez estimé qu’elles avaient été nommées de manière illégitime ou s’étaient comportées de manière illégitime. Ce sont là des contre-mesures très énergiques. On pourrait dire que, face au dilemme post-populiste, vous avez choisi, comme vous l’avez dit poliment tout à l’heure, la voie consistant à dépasser le légalisme formel afin de rétablir l’État de droit — ce qui peut en inquiéter certains.
Or, vous étiez confronté à un autre problème sur le plan politique : de nombreuses personnes qui espéraient que le nouveau gouvernement ferait le ménage et apporterait de nombreux changements étaient frustrées par l’incapacité du gouvernement à agir sur de nombreux fronts, en partie parce que vous ne contrôliez pas la présidence. Une partie de cette colère a fini par se retourner contre vous : Le ministre de la Justice n’est pas assez radical, il n’agit pas assez vite, il est trop légaliste, il n’en fait pas assez. Parlez-nous un peu de ces pressions politiques.
Bodnar : Encore une chose à propos de ce légalisme formel : je pense qu’il faut apporter quelques précisions. Je vous ai donné l’exemple de la Cour constitutionnelle simplement pour expliquer que des décisions très fermes avaient été prises. Mais en fin de compte, lorsqu’on traite de différentes questions concernant la responsabilité disciplinaire, la situation au sein des différents tribunaux, la nomination et la révocation des présidents de tribunal, le statut des juges individuels — pour être honnête, on ne peut pas y parvenir en ignorant les règles existantes. On peut essayer de réfléchir à la manière d’interpréter les règles existantes dans un esprit pro-constitutionnel et pro-européen, et c’est ce que j’essayais de faire autant que possible. Mais en fin de compte, il faut une législation.
Je pense que le Conseil national de la magistrature en est un bon exemple. Vous vous souvenez que je vous ai dit que le Conseil national de la magistrature est un organe hybride, et que quinze de ses membres sont des juges qui, selon la Constitution et en vertu de la réglementation antérieure, devraient être élus par leurs pairs, c’est-à-dire par d’autres juges. Le parlement précédent a adopté une loi stipulant que non, c’est au parlement qu’il revient d’élire ces quinze membres issus de la magistrature, et cela a été considéré comme l’un des principaux péchés des réformes judiciaires polonaises. Nous avons adopté une loi pour y remédier. Elle a été opposée un veto par le président. Nous en avons adopté une autre, presque identique, qui a été opposée un veto par le deuxième président, Nawrocki. En fin de compte — il y a à peine quelques semaines, en fait —, nous avons dû décider de la marche à suivre : soit élire ces membres judiciaires du Conseil national de la magistrature par le Parlement, sur la base d’une législation que nous considérons comme inconstitutionnelle et illégitime, ou permettre aux membres sortants de simplement rester en fonction jusqu’à ce qu’une nouvelle loi soit élaborée. Cette décision était nécessaire car le mandat de ces membres avait expiré.
Nous avons décidé de les désigner sur la base de la législation en vigueur, ce qui signifie que c’est le Parlement qui les élit, mais nous avons demandé aux juges de procéder à une sorte de présélection des candidats. Le ministre de la Justice a adressé une lettre à l’Assemblée générale des juges polonais en indiquant : « Nous avons le droit d’élire quinze membres, mais veuillez nous proposer les meilleurs candidats ». Ils ont organisé une sorte de présélection interne, nous ont transmis la liste, et le Parlement a davantage joué le rôle d’un notaire en approuvant cette liste.
Mounk : C’est élégant. Vous estimez que ce sont les juges qui devraient élire les membres parmi leurs rangs. Vous avez tenté de modifier la loi pour en faire la norme. Vous n’y êtes pas parvenu, car votre proposition a été rejetée par veto. Vous avez donc dû exercer ce pouvoir parlementaire pour nommer de nouveaux membres, mais vous avez en substance déclaré : « Nous allons nous en remettre à vous : organisez vos élections, puis oui, nous voterons en faveur de cette nomination au Parlement, car c’est actuellement la loi en vigueur. » Ce qui est intéressant à ce sujet, c’est qu’il existe des domaines où ce dilemme post-populiste n’a pas de solution évidente, et d’autres où l’on peut faire preuve de créativité — cela semble être un exemple où l’on sert à la fois l’objectif fondamental de faire progresser l’État de droit tout en restant dans le respect de la lettre de la loi, en observant le légalisme. Et puis il y a d’autres domaines où il faut prendre le taureau par les cornes d’une manière ou d’une autre : soit on accepte que des personnes qui se moquent de l’État de droit, et qui ont été nommées dans des conditions douteuses, restent en fonction, soit on enfreint les règles. Ce sont des cas vraiment difficiles.
Bodnar : Exactement, et c’est là où je veux en venir. Notre réflexion générale, d’ordre philosophique, est la suivante : nous disposons d’un certain laps de temps pour remettre de l’ordre et renforcer la confiance dans le pouvoir judiciaire et le parquet, mais les instruments à notre disposition sont limités, et parfois même ceux dont nous disposons ne nous aident pas. La question est de savoir comment les utiliser de manière à rétablir les normes — et ici, la norme est la séparation du pouvoir judiciaire des autres branches du pouvoir.
Je vais vous donner un autre exemple, l’un de mes propres mécanismes d’autolimitation. En tant que ministre de la Justice, j’avais le pouvoir de nommer les présidents de tribunal. Un président de tribunal est une personnalité importante — un juge, certes, mais qui a une influence considérable sur le fonctionnement des tribunaux locaux et sur les carrières judiciaires. En vertu de la législation, il s’agissait essentiellement d’un pouvoir individuel du ministre de la Justice. Quelqu’un aurait pu venir vous voir et vous dire : « Voilà un juge sympathique, il devrait être président», et vous pourriez simplement répondre : «D’accord, ce sera lui». J’aurais pu le faire. Mais j’ai rendu ce pouvoir aux juges. La loi ne m’y obligeait pas, mais je leur ai demandé : «Veuillez me proposer deux candidats pour ce poste, et parmi ces deux-là, j’en choisirai un.» Cela a fonctionné. Ils ont organisé leurs propres réunions internes, sélectionné des candidats, puis j’ai évalué si l’un ou l’autre convenait le mieux. J’ai réussi à nommer une centaine de présidents de tribunal de cette manière. Pour moi, c’était une forme de retenue, car je ne pouvais pas simplement choisir un candidat au hasard. En même temps, cela a donné l’impression que nous étions en train de rétablir la confiance entre le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire. C’était, à mon avis, un changement important en termes d’approche, mais il n’a pas été très apprécié par le grand public car il était assez technique.
Mounk : C’est vrai, on ne prête pas vraiment attention à la manière précise dont est nommé le président d’un tribunal administratif local.
Bodnar : Mais nous avons adopté de nombreux changements de ce type. À mon avis, c’est l’un des points négligés de l’agenda qui devrait être mis en avant dans différents contextes : le rétablissement de l’État de droit en cette période post-populiste ne concerne pas seulement les institutions les plus importantes, mais aussi des questions plus modestes — comme l’amélioration de la transparence dans la prise de décision, ou l’élection de personnes à des postes clés à l’issue de véritables concours. Pas des concours organisés uniquement pour faire semblant qu’il y a de la concurrence, mais de véritables concours. Je me souviens que lorsque nous avons élu le juge polonais à la Cour européenne des droits de l’homme, il y avait vingt-sept candidats, et honnêtement, les dix premiers étaient d’excellents professeurs de droit — chacun d’entre eux aurait pu être juge à la Cour européenne des droits de l’homme.
Ou prenons la question du fonctionnement du Parlement et de la manière dont le gouvernement prépare les textes législatifs. Depuis près de trois ans maintenant, nous n’avons pas eu une seule protestation selon laquelle le gouvernement manipulerait d’une manière ou d’une autre la procédure législative. Bien sûr, les gens protestent contre le contenu des lois, mais pas contre la procédure. Nous ne connaissons pas de situations comme sous le gouvernement précédent, où certaines lois étaient adoptées en deux ou trois jours. Aujourd’hui, le travail est très systématisé, avec des consultations publiques et la participation de différentes parties prenantes, ce qui renforce la confiance dans le système.
Mounk : J’ai vraiment apprécié de me plonger dans le cas polonais, mais aidez-nous à réfléchir aux enseignements plus généraux que nous devrions en tirer. Pour être concret : je pense que nous avons actuellement aux États-Unis un gouvernement qui bafoue l’État de droit de manière tout à fait remarquable — en politisant le ministère de la Justice pour poursuivre les ennemis personnels de Donald Trump, en sapant toutes sortes de protections contre la corruption. Au moment où nous enregistrons cet entretien, on apprend que Truth Social, la société de réseaux sociaux détenue par Donald Trump, va faire payer aux traders et autres institutions financières un accès plus rapide aux publications qu’il diffuse sur cette plateforme, car il est évident que certaines de ces publications auront une incidence sur les marchés. C’est là un stratagème lucratif tout à fait remarquable de la part du président. La prochaine administration américaine aura donc fort à faire pour réparer une partie de ces dégâts.
Imaginons qu’un démocrate favorable à la démocratie remporte la présidence en 2029, ou, d’ailleurs, un républicain véritablement attaché à l’État de droit — quelqu’un comme Spencer Cox, le gouverneur de l’Utah. Cela ne semble pas très probable, mais on peut l’imaginer. À quels dilemmes seront-ils confrontés dans le contexte américain, et quels conseils leur donneriez-vous ?
Bodnar : Tout d’abord, laissez-moi vous donner un conseil sur ce qu’il faut faire dès maintenant. À mon avis, la chose la plus importante — l’une d’entre elles étant la résilience de la société civile, la création de structures, etc. — mais ce qui est extrêmement important, c’est de documenter autant que possible les différents cas d’abus : empiétement sur le pouvoir public, détournement de fonds publics, coopération avec le journalisme d’investigation sur tout cela, simplement pour constituer des archives fiables de ces abus. Car, croyez-moi, on a tendance à oublier assez vite ce qui s’est passé il y a deux, trois ou quatre ans, et on a tendance à se concentrer uniquement sur les affaires les plus importantes une fois en fonction.
Si l’on ne dispose pas de documents sur les différents abus, on a tendance à se concentrer — en partie sous la pression de l’opinion publique — uniquement sur les enjeux et les affaires dont les gens se souviennent, ce qui est bien sûr important sur le plan politique, mais à mon avis, la responsabilité devrait aller plus loin.
Mounk : Il faut s’assurer que la responsabilité s’applique non seulement aux affaires très médiatisées et très en vue, mais aussi à tout le monde.
Bodnar : C’est la première chose. La deuxième chose : à quoi sert la responsabilité ? À mon avis, l’objectif principal de la responsabilité ne devrait pas être la vengeance politique, mais plutôt d’instaurer la justice, l’honnêteté et l’intégrité dans la vie publique — afin que tout le monde soit égal devant la loi. Ce qui signifie qu’il faut s’occuper non seulement des affaires importantes, mais aussi des plus modestes. Si quelqu’un, au niveau local, abuse de son pouvoir, cette personne devrait également sentir que ce processus de responsabilisation peut avoir des répercussions sur sa vie.
Le troisième point, et peut-être le plus important – c’était en gros mon histoire –, c’est que les gens s’attendaient à des résultats rapides. On avait promis pendant la campagne électorale que la responsabilisation serait rapide et efficace, qu’elle se ferait tout naturellement. Mais si l’on s’engage réellement dans ce processus de responsabilisation, on se rend compte que tout le monde ne pense pas de la même manière que les politiciens. Deuxièmement, pour mettre en œuvre la responsabilisation, il faut pouvoir compter sur des personnes de confiance qui partagent la même vision : des procureurs, des enquêteurs, ce genre de personnes.
Mounk : Je commence à m’inquiéter quand vous parlez de « la même vision personnelle et politique » — on dirait que vous remplacez un ensemble d’engagements politiques par un autre.
Bodnar : Non, non. Par « vision politique », j’entends le même niveau d’attachement à l’État de droit et à l’intégrité dans la vie publique. Je ne veux pas dire qu’ils soutiennent tel ou tel parti, mais qu’ils partagent la même conception du fonctionnement de l’État — à savoir que l’État doit être fort en termes de procédures, de respect de l’État de droit, ce genre d’idées. Malheureusement, de nos jours, cette approche de l’État de droit est devenue, pour certaines personnes, associée à une orientation politique particulière. Mais ce que j’essaie de dire, c’est qu’il s’agit d’une question de ressources : s’il y a réellement des personnes prêtes à s’engager dans cette voie, et qui ont suffisamment de courage pour le faire de cette manière. J’avais le sentiment de pouvoir compter sur certaines personnes, notamment au sein du parquet, mais pas sur toutes. D’autres pensaient qu’il ne s’agissait que d’une situation temporaire et ne voulaient pas mettre en péril leur carrière professionnelle pour des résultats incertains. Certains veulent être des héros, d’autres sont simplement des personnes intègres, et d’autres encore préfèrent ne pas prendre ce risque.
La question des ressources est extrêmement importante. Le quatrième point est que nous sommes tous, que ce soit en Europe ou ici, soumis aux garanties d’un procès équitable. Et un procès équitable n’a, disons-le, rien à voir avec l’attente politique de résultats rapides. Si l’on veut un résultat rapide tout en respectant les garanties d’un procès équitable, ces deux objectifs sont généralement incompatibles. Il faut donc réfléchir à la manière de présenter les faits de sorte que les gens aient le sentiment que l’on agit correctement, dans le respect d’une procédure équitable.
Le dernier point est que la promesse faite à la population ne devrait peut-être pas être celle d’obtenir des condamnations – c’est-à-dire que des personnes concrètes finissent par être sanctionnées –, car en tant qu’homme politique, vous n’avez aucun contrôle sur cela. Vous pouvez préparer des dossiers, vous pouvez orienter les choses dans une certaine direction, mais en fin de compte, les tribunaux peuvent statuer différemment. Peut-être que la promesse devrait plutôt être la suivante : mon rôle est de rétablir la vérité, de révéler les faits à l’aide des archives publiques, des enquêtes et des autres outils dont dispose l’État, simplement pour montrer ce qui s’est réellement passé. Si cela s’est produit, cela devrait avoir des conséquences juridiques, mais il ne faut pas faire de promesses excessives sur ce plan.
C’était mon problème, pour être honnête. J’ai essayé de procéder ainsi. Mais après ces dix-huit mois, et surtout après la frustration liée à l’échec de l’élection présidentielle, le sentiment s’est fait jour que ce processus de mise en cause des responsabilités n’avançait peut-être pas assez vite, qu’il faudrait peut-être recourir à une sorte d’astuce pour l’accélérer. Il y a donc eu une décision politique de me remplacer par une autre personne, l’ancien juge Waldemar Żurek, au poste de ministre de la Justice et de procureur général.
Mounk : Ce qui, je pense, offre un aperçu intéressant de ce à quoi pourraient ressembler les États-Unis si tout se passe bien lors de la prochaine élection, puis en 2030, 2031, et ainsi de suite — à savoir qu’une personne qui a agi, je pense, de manière assez énergique, dont le gouvernement a agi de manière assez énergique, d’un côté d’un dilemme post- populiste, a tout de même été confronté à des pressions politiques telles que beaucoup de gens ont estimé que cela n’allait pas assez loin, et que vous avez été, en quelque sorte, désigné comme bouc émissaire pour expliquer pourquoi les choses n’avançaient pas assez vite. Cela donne une idée des pressions auxquelles, je pense, le prochain gouvernement sera confronté aux États-Unis, et c’est pourquoi il est si important d’y réfléchir dès maintenant.
Permettez-moi de passer en revue quelques domaines de décision auxquels la prochaine administration pourrait être confrontée, et d’avoir votre avis sur chacun d’entre eux, dans la mesure où vous êtes disposé à le partager. Une question concerne la fonction publique. D’une manière étrange, les États-Unis disposent d’un système qui, dans ce contexte, est un coup de chance. Dans de nombreux pays, lorsqu’un gouvernement populiste est au pouvoir, il nomme des fidèles aux échelons supérieurs de la fonction publique ; ceux-ci bénéficient alors d’une protection juridique de leur emploi, ce qui les rend très difficiles à révoquer. C’est un véritable problème, et cela commence à se produire aux échelons intermédiaires et inférieurs de la bureaucratie américaine, ce qui m’inquiète. Mais les États-Unis, fait tout à fait unique parmi les démocraties, comptent un nombre considérable de responsables nommés pour des raisons politiques — des milliers et des milliers — à la tête de chaque organisme politique. En revanche, un nouveau ministre au Royaume-Uni peut, à ma connaissance, nommer deux personnes : deux conseillers spéciaux, l’un chargé de faire avancer les politiques et l’autre qui est essentiellement un conseiller en communication. Tous les autres sont des fonctionnaires de carrière, ce qui signifie que si la fonction publique n’apprécie vraiment pas ce que vous faites, elle dispose de toutes sortes de moyens pour faire traîner les choses. Aux États-Unis, vous pouvez nommer des centaines de personnes, ce qui atténue en quelque sorte le problème du dilemme post- populiste, car cela fait déjà partie des normes américaines — pour le meilleur ou pour le pire — qu’un nouveau gouvernement arrive au pouvoir, que des milliers de personnes partent et que des milliers d’autres arrivent. Il n’y a donc pas vraiment de problème à ce niveau-là ; les normes existantes correspondent déjà à ce qu’il faudrait faire pour s’assurer que ces personnes ne dirigent pas la bureaucratie.
Là où je pense qu’une question bien plus importante se posera, c’est de savoir qui poursuivre en justice, et comment s’assurer que l’administration ne continue pas à exercer une pression indue sur le ministère de la Justice quant à ses actions, comme c’est le cas actuellement. Se pose également la question plus large de la responsabilité démocratique dans le contexte des transitions démocratiques. Donald Trump devrait-il être poursuivi ? La plupart des ministres du gouvernement américain devraient-ils l’être ? Ou pensez-vous que tenter de le faire se retournerait contre nous ? Comment un président devrait-il déterminer qui gracier et qui ne pas gracier ?
Bodnar : Cela fait beaucoup de questions importantes en une seule. Permettez-moi de commencer par la fonction publique. Pour être honnête, j’ai été surpris d’apprendre que l’un des changements majeurs au sein de l’administration gouvernementale consistait à licencier des procureurs du ministère de la Justice. Pour moi – peut-être est-ce dû à ma formation, peut-être est-ce notre culture –, si l’on choisit la fonction publique, c’est-à-dire si l’on sert son État plutôt qu’une entreprise ou une ONG, cela représente, dans une large mesure, un choix pour la vie, et l’on devrait être protégé dans ce choix. Car si l’on ne respecte pas ce choix et la vie que les gens ont construite autour de lui, comment peut-on encourager d’autres personnes à rejoindre l’administration, à quelque titre que ce soit ? Je pense que dans le cas des procureurs, mais aussi des diplomates, c’est vraiment important. J’ai toujours pensé à ces personnes qui, à quarante-cinq ans, ont un crédit immobilier, une famille, une certaine vision de leur vie, et qui, soudain, se retrouvent exclues du système et doivent se réorienter complètement sur le plan professionnel — ce qui peut s’avérer extrêmement difficile pour beaucoup. À mon avis, bâtir un État fort, c’est protéger ceux qui le servent, afin que certaines choses ne soient pas politisées.
Bien sûr, il est assez difficile en Pologne d’apporter des changements au sein du ministère public. Lorsque je suis devenu procureur général, j’ai dû travailler avec une équipe très spécifique, et certains détracteurs m’ont dit : « Ce sont des personnes nommées par l’ancien procureur général, tu ne devrais pas leur faire confiance. » Mais je me suis dit : peut-être que ce n’est pas une question de confiance, mais de savoir s’ils s’acquittent correctement de leurs fonctions. Il est intéressant de noter que cette équipe était très impliquée dans différentes affaires d’espionnage et de sabotage. L’une des actions importantes auxquelles nous avons participé avec cette équipe a été l’échange d’espions et de journalistes à Ankara — un échange russo-américain, car un espion russe était détenu dans un centre de détention polonais, et nous devions trouver le moyen de l’inclure dans cet échange. J’ai estimé qu’il était extrêmement important que ce soient de véritables procureurs ayant exercé pendant vingt-cinq ans, dotés de leur propre intégrité et éthique professionnelles. Bien sûr, il faut surveiller leur comportement, et il existe différentes façons de le faire, mais je ne pense pas que le fait d’écarter d’emblée une grande partie de ces personnes soit bénéfique pour la qualité de l’État.
Mounk : Abordons maintenant les véritables dilemmes auxquels sera confrontée la prochaine administration américaine. Que ce soit une bonne chose ou non, il est vrai que les hauts responsables politiques ont toujours été, ou le sont depuis longtemps, des personnalités nommées pour des raisons politiques, et cela ne va pas changer. Mais la question est, par exemple, de savoir s’il faut gracier Donald Trump, à l’instar des présidents précédents qui ont été graciés après avoir commis des crimes. Nous enregistrons cette émission à l’hôtel Watergate, et Nixon a été gracié malgré son implication dans des crimes commis pour assurer sa réélection. La présidente Alexandria Ocasio-Cortez ou le président Gavin Newsom devraient-ils gracier Donald Trump ? Ou serait-ce une mauvaise idée ? Qu’en est-il des autres personnes qui auraient pu commettre des actes illégaux — faudrait-il accorder une grâce à qui que ce soit ? Le prochain gouvernement devrait-il pousser le ministère de la Justice à ne négliger aucun détail afin d’assurer la plus grande responsabilisation possible ? Cela serait-il utile, ou cela se retournerait-il contre nous ? Comment devons-nous envisager cela ?
Bodnar : Je vais vous dire, personnellement, nous avons eu cette discussion sur ce qu’il fallait faire au sujet du président Andrzej Duda, en raison de son implication dans la mainmise politique sur la Cour constitutionnelle et de diverses autres actions. Mais si j’ai bien compris, la décision politique a été prise de ne pas donner suite à ces affaires. Il me semble qu’il y a là un dilemme politique : savoir si ce genre de décision pourrait conduire à une polarisation croissante, voire contribuer à renforcer la position de la personne en question. D’un autre côté, il y a des gens qui veulent que justice soit faite. Il faut trouver un juste milieu entre ces dilemmes.
Je me souviens qu’il y a un an, j’ai participé à une conférence à l’université de Stanford organisée par le professeur Zambrano. Une intervenante a présenté un exposé sur l’Amérique latine et les différents chefs d’État ayant fait l’objet de poursuites judiciaires, et elle a affirmé que la mise en cause de la responsabilité des anciens chefs d’État ne fonctionnait généralement que dans les pays où les présidents en question étaient déjà compromis, ou avaient été contraints de quitter leurs fonctions avant la fin de leur mandat.
Mounk : Une fois qu’ils avaient véritablement perdu leur emprise sur leurs partisans et sur le système politique, un consensus s’établissait alors pour les punir.
Bodnar : Je vais essayer de répondre à votre question de la manière suivante. Je pense que nous devrions aborder la question de la responsabilité sous l’angle de la polarisation. Si vous interrogez un électeur lambda du Parti Droit et Justice sur certaines des affaires actuellement en instance en Pologne pour abus de pouvoir, corruption ou utilisation de Pegasus, la plupart d’entre eux considèrent ces affaires comme de simples vengeances politiques. Ils ne se penchent pas sur les faits — les faits ne les intéressent pas. Pour eux, il s’agit d’une sorte de complot ourdi par Bodnar, Żurek, Tusk, Giertych et d’autres personnalités associées au gouvernement actuel, contre « les nôtres ». Je pense donc que, quelle que soit la décision du nouveau gouvernement à l’égard des anciens dirigeants, il devrait garder à l’esprit qu’une forte polarisation peut conduire à une situation où les gens accordent une confiance totale et illimitée à leurs anciens dirigeants — ils rêvent même que ces derniers reviennent au pouvoir. C’est un dilemme politique de taille. De mon point de vue, face à ce dilemme, il faut tout mettre en œuvre pour documenter, archiver et préparer les dossiers, afin que les gens sachent vraiment ce qui s’est passé.
Mounk : Qu’en est-il des tribunaux ? Une partie de la gauche progressiste, certes, mais aussi, de plus en plus, une partie du mouvement se disant pro-démocratique, soutient que la Cour suprême a, d’une manière ou d’une autre, choyé Donald Trump — qu’elle a rendu des arrêts, comme celui sur l’immunité présidentielle, qui lui ont permis d’abuser plus facilement de son pouvoir de diverses manières. Ils affirment également que la nomination de certains juges n’était pas pleinement légitime, car le Sénat a appliqué une norme aux personnes nommées par Barack Obama l’année précédant une élection présidentielle, puis une norme différente lorsque Donald Trump a voulu nommer un juge. Ils affirment que tout cela conduit à conclure que la Cour suprême est aujourd’hui illégitime, et qu’un futur président devrait simplement nommer davantage de juges — ce qui est un argument intéressant, car d’un point de vue purement juridique, la Constitution autorise un président à le faire avec le consentement du Sénat. Nulle part la Constitution ne stipule qu’il doit y avoir neuf juges à la Cour suprême. Mais cela constituerait une violation très grave des normes démocratiques en vigueur depuis des siècles, des normes qui ont résisté même lorsque Franklin Delano Roosevelt a tenté de « gonfler » la Cour suprême pour surmonter sa résistance au New Deal. Quel conseil donneriez-vous à vos amis américains pour savoir si ce serait une bonne idée, et quel type de critère d’illégitimité devrait s’appliquer avant que vous ne soyez prêt à approuver une telle mesure ?
Bodnar : Je dirais pour plaisanter qu’il faudrait commencer par réintégrer la Commission de Venise et lui demander son avis, car c’est essentiellement ce qu’elle évalue. À l’heure actuelle, vous avez le dix-septième amendement à la Constitution hongroise, dont une partie concerne l’âge de la retraite des juges de la Cour constitutionnelle — dans quelle mesure vous pouvez modifier cet âge afin de priver certains d’entre eux de leur poste au sein de la Cour. Il est intéressant de noter que, lorsqu’on examine la composition de la Cour constitutionnelle hongroise, on ne peut pas affirmer, comme on le pouvait dans le cas de la Pologne, que ces juges ont été nommés de manière irrégulière ou qu’il s’agissait de nominations purement politiques. Orbán a adopté une stratégie différente : il a nommé de véritables professeurs, sans pour autant compromettre la crédibilité de l’institution en tant que telle — même s’il était attendu d’eux qu’ils n’accomplissent aucun travail significatif. Il s’agissait davantage d’une institution de façade, mais dotée de véritables personnes occupant des chaires universitaires, etc.
Mais pour en revenir à votre question — je résisterais à cette tentation. Pour être honnête, lorsque j’ai lu, même sous l’administration Biden, que ce dernier envisageait d’augmenter le nombre de juges à la Cour suprême, je me suis dit : dans quel but ? Vous disposez d’une institution qui fait figure de référence pour le monde entier, et il faut vraiment en prendre soin, car ce n’est pas seulement une question de responsabilité interne, mais aussi de la manière dont la Cour suprême est perçue à l’extérieur. Elle est véritablement considérée comme un oracle de la justice, et elle a eu un impact sur de nombreux pays ainsi que sur le fonctionnement général du contrôle juridictionnel. Si l’on tente de manipuler sa composition pour favoriser le camp pro-démocratique, on met en péril quelque chose de vraiment important.
Il existe peut-être une autre solution. Je pense que cela ne serait possible qu’en cas de violation procédurale vraiment flagrante lors du processus de nomination. Sinon, il faut attendre — il faut attendre que la composition change. Mais on peut aussi compter sur le fait que les juges sont des êtres humains, eux aussi. Je ne dirais pas qu’ils adaptent leur jurisprudence à la situation politique, mais je pense qu’ils peuvent réfléchir à deux fois à la manière de rendre des arrêts dans un environnement politique complètement différent, tout en conservant leur intégrité. Je serais donc réticent à emprunter la voie d’une augmentation du nombre de postes de juges à la Cour suprême.
Mounk : Je trouve fascinant de m’entretenir avec vous à ce sujet aujourd’hui, et j’avais déjà trouvé fascinant d’aborder ce sujet avec vous lorsque vous étiez encore en fonction, car il s’agit d’un dilemme très profond. Je ne pense pas qu’il existe de solutions faciles à ce problème, et vous en incarnez en quelque sorte le visage humain. Vous vous êtes retrouvé dans une situation où vous deviez vous battre de toutes vos forces pour contrer certaines des attaques antérieures contre l’État de droit, mais aussi résister à la pression qui vous poussait à le faire d’une manière qui aurait pu être plus rapide, qui aurait pu aller plus loin, mais qui aurait alors elle-même sapé de manière permanente l’État de droit. Cela ne semble pas avoir été une tâche très gratifiante. Comme vous le dites, il existe des théories du complot à votre sujet émanant de la droite populiste en Pologne, selon lesquelles vous seriez censé être le cerveau derrière des attaques à motivation politique contre leur peuple. Parallèlement, vos amis et alliés politiques se montraient parfois frustrés que vous n’alliez pas assez loin ou assez vite. Je pense que ce sont là des pressions auxquelles toute personne occupant une fonction similaire est confrontée. Regrettez-vous d’avoir accepté ce poste ? Pensez-vous qu’il aurait été plus facile de ne pas occuper ce poste à ce moment-là, car il est en réalité impossible de satisfaire qui que ce soit dans ce rôle, dans de telles circonstances ?
Bodnar : J’y réfléchis beaucoup, car cela fait tout juste un an que j’ai été démis de mes fonctions, ce qui m’a laissé le temps de faire le point. Il y a des moments où l’on constate que certaines initiatives que l’on a lancées se poursuivent, et ce de manière positive. Même lorsque j’examine cela, un an plus tard, avec un regard critique, je constate que ce type de réflexion s’est véritablement imposé et a eu un certain impact sur la situation sur le terrain. Bien sûr, tout dépendra du résultat des élections législatives de l’année prochaine — les élections auront lieu le 27 octobre. Mais permettez-moi de vous donner deux exemples concrets.
Le premier concerne la responsabilisation. Je pense que les gens savent désormais qu’on ne peut pas prendre de raccourcis en matière de responsabilisation, que cela prend tout simplement du temps. Le processus est peut-être long, mais la vérité finit par éclater, et le nombre de personnes faisant l’objet d’un intérêt de la part du parquet ne cesse d’augmenter. Presque chaque semaine, j’apprends l’existence de nouvelles affaires sur lesquelles le parquet avance, dont certaines avaient été presque entièrement oubliées mais qui, d’une manière ou d’une autre, sont désormais suffisamment mûres pour être traitées. Même en termes de chiffres, le Parlement a levé l’immunité de vingt-cinq députés du Parti Droit et Justice pour différents types d’abus. C’est véritablement un record dans l’histoire de la Pologne.
Mais la deuxième chose dont je suis vraiment fier, c’est l’adhésion de la Pologne au Parquet européen. Il s’agit d’une structure assez inhabituelle — une sorte de parquet fédéral pour l’Union européenne, chargé d’enquêter uniquement sur deux types d’infractions : le détournement de fonds européens (si vous recevez des fonds ou des subventions de l’UE et que vous en faites un usage abusif, que ce soit au sein d’une institution publique ou en tant qu’entrepreneur privé, vous pouvez faire l’objet d’une enquête de l’EPPO), et la fraude transfrontalière à la TVA. Cette institution est assez récente — elle existe depuis peut-être cinq ou six ans, dirigée par une ancienne procureure roumaine extrêmement compétente, Laura Kövesi. Je me souviens exactement de la date : le 13 décembre 2023 — le premier document que j’ai signé en prenant mes fonctions était notre déclaration d’intention, en tant que Pologne, d’adhérer à l’EPPO. Cela s’est concrétisé quelques mois plus tard. Il est intéressant de noter que Péter Magyar a fait exactement la même chose, en annonçant dans son premier discours après sa victoire aux élections qu’il allait lui aussi rejoindre le Parquet européen. Quand je regarde aujourd’hui les affaires sur lesquelles enquête ce Parquet européen totalement indépendant, cela me procure une grande satisfaction de savoir que nous en faisons partie et que, grâce à cela, nous sommes protégés, au moins à cet égard.
Je pense qu’une des leçons que je peux tirer est un point qui a d’ailleurs été évoqué lors d’une des tables rondes de cette conférence : il est important de réfléchir au fait que la séparation traditionnelle des pouvoirs, à elle seule, pourrait ne pas suffire. La création d’autres types d’institutions de contrôle et d’équilibre, aussi indépendantes que possible, pourrait s’avérer précieuse — on ne sait jamais quand une cour des comptes pourrait s’avérer utile, ou le bureau d’un médiateur, ou une agence de régulation, ou encore certaines autorités locales. Nos structures étatiques, dans tous les pays, sont si complexes, avec tant d’éléments en mouvement, que la création d’un réseau d’agences indépendantes et d’institutions de contrôle et d’équilibre offre de meilleures chances d’empêcher le pouvoir de devenir omnipotent.
Court packing : pratique consistant à modifier la composition ou la taille d’une juridiction — le plus souvent en y nommant un grand nombre de juges favorables à un camp politique — afin d’en infléchir les décisions, plutôt que de laisser sa composition évoluer par le jeu normal des départs et des nominations. L’expression, empruntée à l’anglais, reste couramment utilisée telle quelle en français faute d’équivalent consacré.